Las Cirugías Plásticas y Reparadoras en el caso de las personas nacidas con SHB, que padecen Disforia de Genero van mas allá de una cirugía de embellecimiento, son cirugías que hacen a la identidad de la persona, están íntimamente ligadas a la salud, a la integración social,  al bienestar del individuo. Son cirugías que si son realizadas inadecuadamente pueden producir un daño irreparable, no solo físico,  también psicológico de la persona. Como desde la Antropología consideramos al ser humano un ser multifactorial, biológico, psicológico y Social, muchas veces el daño psicológico  es el mas difícil de curar, ya que entre otros afecta al desenvolvimiento Social. Desde la Bioética en el caso de las personas que se presentan con  Disforia de Genero, discutimos y consideramos a las cirugías de adecuación sexual como que están destinadas directamente a mejorar la salud de las personas, no son un mero “cambio de sexo”, son una verdadera  “adecuación sexual”, y el único paliativo reconocido Internacionalmente por el DSM IV, el WPAT (The World Professional Association for Transgender Health) y HARRY BENJAMIN INTERNATIONAL GENDER DYSPHORIA ASSOCIATION'S. THE STANDARDS OF CARE FOR GENDER IDENTITY DISORDER.

El derecho a las intervenciones quirurgicas en Argentina ha sido sustentado con amplia Jurisprudencia y doctrina.

Los diagnósticos de Disforia de Genero han sido reconocidos por el Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial de la Nación, y han coincidido sus profesionales en que las cirugías de adecuación sexual realmente producen una mejoría en la salud de la persona (APc/Estado Nacional s/amparo-sumarisimo) donde el Titular del Juzgado Nacional Federal Civil Civil y Comercial Nº 2 Dr. José Luís Javier TRESGUERRAS y Sec. Nº 4 a cargo del Dr. Alejandro Nobili, dicen Textualmente: “Téngase a A.P. como mujer porque caracterológicamente, psicológicamente y socialmente es una mujer….. …..Coincidiendo con el dictamen del cuerpo Medico Forense del Poder Judicial de la Nación cuya idoneidad se reconoce…”.

Ante estos hechos se observa hasta que punto es de suma importancia para la identidad de la persona la cirugía de Adecuación sexual y como está íntimamente ligada a su identidad e identificación.

El derecho a la identidad está protegido en la Constitución Nacional en los Art. 33 y 75 inc. 22 y expresamente en el artículo 12 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con rango Constitucional, fueron redactados con el fin de resguardar la dignidad del hombre en virtud del reconocimiento y respeto de su identidad: Convención Americana de Derechos Humanos, art. 5 (derecho a la integridad personal), art. 11 (protección de la honra y dignidad); art. 24 (igualdad ante la ley); Pacto de Derechos Civiles y Políticos art. 7 (derecho a la integridad), art. 17 (protección a la honra y la dignidad), Convención de Derechos del Niño (art. 7 y 8)

El derecho a la identidad tiene una directa e indisoluble vinculación con el derecho a no ser discriminado, a la salud, a la intimidad, al proyecto de vida. Se constituye como un concepto genérico que ensambla otros derechos que tutelan diversos aspectos de la persona y cuya sumatoria nos da como resultado el perfil de la identidad personal 5.

Como observamos se ven vulnerados en una mala cirugía plástica reparadora, el derecho a la salud y al proyecto de vida que se ve truncado. La libertad se ve coartada por no poder ejercerla al quedar limitada a una incapacidad. No se puede vivir con una identidad que no puede ser identificada, y la identificación, no solo hace a lo registral solamente, también hace en lo anatómico, y en las características físicas que son una parte importante de lo que somos y sentimos.

Muy bien lo expresa el Dr. Norberto Montanelli cuando se refiere a la mala praxis en las cirugías plasticas;

La corriente jurisprudencial actualmente mayoritaria, ha pasado gradualmente de "obligación de medios - actividad", aceptada para las cirugías generales, a "obligación de resultados" en la cirugía plástica.  La obligación asumida por la cirugía clásica fue siempre de medios, pero en la plástica aparece indubitable la “obligación de resultados”. Esto es, el compromiso del cirujano plástico de mejorar, por ejemplo: una nariz, aquí además del éxito profesional se compromete la obra estética; el tallado de una zona ósea acompañado por los reparos científicos y debida diligencia necesaria para el buen desarrollo de la cirugía con más el posterior restablecimiento del paciente en tiempo y forma.

            Por lo tanto el plástico asume conductas diversas a otro cirujano, ya que prácticamente debe dar, sino garantías, "sí promesas de obtener el resultado esperado por su paciente como espectativa válida".-

            En la mayoría de la cirugías plásticas el paciente se encuentra en óptimas condiciones físicas, según lo demostrarán sus exámenes preoperatorios y de ese modo convierten en inaceptable cualquier deterioro fisiológico que provenga de la inconducta profesional del médico, ya que cualquiera sea el daño en el cuerpo ó en la salud es siempre un daño emergente del hecho antijurídico.  La responsabilidad profesional no es más que un capítulo dentro del vastísimo espectro de la responsabilidad civil, consiste “latu sensu” en el deber de reparación o resarcimiento de los daños ocasionados a otros, por conductas reprochables, contrarias a derecho.  La responsabilidad no es un concepto autónomo sino una noción antiquísima y mucho más profunda: “la de deber y la de obligación”. El profesional que actúa según los deberes impuestos por los ordenamientos,"no contraerá responsabilidad alguna" justamente por haber cumplido con ellos.

            La responsabilidad aparece sólo junto a la violación de deberes u obligaciones frente a las que estaba el profesional, al que como sanción coercitiva por dicha inconducta el derecho aplica normas jurídicas. Esta responsabilidad profesional es en la que incurre absolutamente todo profesional, en ejercicio de su profesión ó arte, cuando falta a los deberes “específicos – esenciales” que ésta le impone, a saber: infracciones típicas respecto a deberes propios y determinados a cada profesión – ciencia.

            Los elementos de responsabilidad profesional estrictu sensu son:

1º) Existencia de daño causado.-

2º) Contravenir la Ley (antijuricidad – ilicitud), obrar humano violatorio del ordenamiento jurídico con más el daño.

3º) Imputabilidad del autor en ese hecho (culpa – dolo).

Estos últimos son denominados actualmente factores de atribución.

En el caso de los médicos existen leyes especiales que establecen claramente los deberes a su cargo, Ej: la nacional 24.193 (transplantes de órganos), la 17.132 de Cap. Federal, Antártida e Islas del Atlántico Sur, la 4534 de la Provincia de Buenos Aires.

            Vemos en el artículo 30 inc. 7º de la Ley 17.132 la absoluta prohibición de aplicar en sus prácticas privadas procedimientos que “no” hubiesen sido anteriormente: “presentados, considerados, discutidos ó aprobados en centros universitarios ó científicos reconocidos en nuestro país".           Este artículo al igual que el 6 de la Ley 4534 de la Provincia de Buenos Aires prohibe expresamente utilizar en sus tratamientos productos de preparación exclusiva o secreta no debidamente autorizados en legal forma por autoridad competente.

         La doctrina mayoritaria reconoce el “deber – obligación” de los médicos generales como de medios solamente; imponiendo tan solo “diligencia y aptitudes” para manejar situaciones que se dirigen a un resultado, pero sin asegurar que sea ese,  un resultado  particular ó determinado.  Leyes vigentes, impiden anunciar o prometer curaciones o resultados específicos, fijando plazos y anunciar agentes terapéuticos de efectos infalibles, es también contrario a derecho asegurar que el fin perseguido se va a lograr; de acuerdo al artículo 20 inc. 1º 2º y 5º de la Ley 17.132.

            Pero el caso de la cirugía plástica - estética es absolutamente diferente; aquí aparece primariamente una doble imposición:"medios más resultados", ya que obviamente de no prometerse a los pacientes un resultado de acuerdo a sus espectativas y deseos, jamás se someterían a tratamiento ni cirugía alguna.  Luego el paciente insatisfecho por los resultados de la cirugía o por mala praxis, puede pretender reparación económico – pecuniaria por vía legal; debiendo arrimar al expediente, los medios probatorios e indicando que, la no obtención del resultado perseguido se debió a que el profesional médico no obró con la debida y necesaria diligencia, idoneidad y mesura o existió un comportamiento indebido de su parte. Así también tendrá el paciente que lograr acreditar la culpa y la mala ejecución, ya que aunque ambas no se identifican sustancialmente, la relación existente entre ellas es tan estrecha que al desdibujarse para acreditar una habrá que probar la otra.  La judicatura opina casi de consuno que la carga de la prueba en la mala praxis médica será una carga del actor, ya que el cirujano general, sólo asume obligaciones de medios y no de resultados.

            La sola demostración del paciente de uno ó más perjuicios que el tratamiento le haya inferido en su cuerpo ó salud será suficiente para plantearlo ante el tribunal correspondiente, allí los jueces dictaminarán si ha existido o no error, imprudencia, mala praxis, etc., de parte del médico actuante. Esto solamente será medido por apreciaciones de orden médico de acuerdo a peritajes que serán ordenados por juez competente.

            La mayoría de reclamos judiciales son por daños - lesiones en el organismo o la salud que ordinariamente en el curso normal de un tratamiento o cirugía no debían haberse infligido al paciente, por el tipo de afección que padecía; y sin olvidar que en el caso de la plástica el paciente goza, generalmente de muy buena salud.

            Existe también responsabilidad médica por omisión al no ser aplicado al paciente por ejemplo un tratamiento adecuado, privándolo así de las posibilidades de curación que ciertamente tenía.

Historia:

  En el siglo XIX los tribunales Europeos no diferenciaban acción delictual de acción contractual; los argumentos eran: “el carácter intelectual del trabajo se opone a la existencia de contrato entre el médico y su paciente”.

La idea de ciencia – arte daba un  alea de imprevisibilidad, con muy poco ó ningún sustento para un juez. Cerraba esta “idea – fuerza” la absoluta presunción de idoneidad que brinda el título universitario y total confianza en los peritajes médicos que resolvían la litis.    Desde mediados del siglo XIX a principios del  XX existía una regla general que conducía a la más absoluta irresponsabilidad médica; del contexto histórico cultural de una sociedad personalista surge que el galeno se obliga no con sus pacientes sino con la sociedad toda. Surgiendo así una obligación legal que“.. una vez violada acarreaba la responsabilidad aquiliana..”.     También los médicos gozaban de la total confianza de sus pacientes y éstos ni pensaban en las interconsultas tan frecuentes hoy.    La mala praxis era atribuída a desgracias ó fatalidades del destino ya que la medicina era considerada un sacerdocio; apuntalado por un “statu quo” dentro de su grupo social de absoluto privilegio, aunado a un ejercicio profesional “irrestricto” dentro de la hasta entonces “ciencia – arte” liberada absolutamente de toda posibilidad de ser observada y mucho menos juzgada por sus pacientes.

            Recién el 20 de mayo de 1936 la Cámara Civil de la Corte de Casación Francesa dictamina: “... el médico estará obligado sino a curar al enfermo al menos a prestarle algunos cuidados, no ya cualesquiera sino concienzudos, solícitos y con reserva de circunstancias excepcionales, conformes con los resultados adquiridos por la ciencia ...”.

Culpa: Según el artículo 512 del Código Civil la culpa es: "la omisión de las diligencias que exija la naturaleza de la obligación y correspondiesen a las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar."       

 Encontramos tres principales facetas en la culpa:

I) Negligencia: El profesional que omite una actividad que habría evitado el hecho dañoso ó resultado dañoso, noha hecho lo que debió hacer. 

II) Imprudencia: Obra en forma precipitada sin prever ni observar las consecuencias en que su actuar irreflexivo pueden desembocar, hace lo que no debe.   

III) Impericia: Desconoce las reglas y los métodos normados en la profesión que desempeña, desconoce teorías y prácticas de su profesión, obrando con imprevisión y falta de diligencia.

El deber de los médicos generales es de medios, sólo impone: diligencia y aptitud para tomar medidas que normalmente conducen al resultado, pero sin afirmar un resultado determinado y volvemos a remarcar, sin asegurar que el resultado perseguido se vaya a lograr, (Este no es el caso de los cirujanos plásticos).

Admito que la cirugía plástica debe ser de resultados, ya que ningún paciente se expondría a una siempre riesgosa operación, sin una expresa promesa de parte del cirujano respecto del éxito de la misma.

Imputabilidad:  Para que exista “responsabilidad – imputabilidad” no basta la conducta antijurídica ni la comprobación “causa - efecto” en el orden físico. Es necesario que el acto generador del daño sea atribuible a una persona, adjudicarle la autoría de uno ó más hechos y sus consecuencias a una persona/s determinada/s.

Masificación:  La masificación ataca en forma directa a la cirugía plástica – estética, ya que existe una visión actual y diríamos categórica respecto a la trascendencia cada vez mayor de “los derechos del paciente” que sustenta y respalda la “ruptura de la relación médico paciente”, aparece desde que los galenos cambiaron pacientes por “masa de pacientes”, grandes cantidades de éstos, tiempos acotados, necesidades económicas y otras variadas razones generan mala atención ó errores en la praxis médica.

La evolución de la medicina con enormes avances científicos y técnicos también ingresó en un nuevo momento histórico social  de raigambre neoliberal, así, la salud también abrazó al libre mercado.  Aparecen fuertes intereses empresariales, ligados a la salud apuntando a sus aspectos más rentables, ello distorsiona y mercantiliza la medicina, despersonalizándola lentamente con sistemas de grupos cautivos de pacientes y galenos.  Los pacientes lentamente dejan de interesarse por el médico que los atiende y solamente se preocupan por si éste figura en los listados de su obra social. Este sistema también pauperiza los honorarios médicos. Así el médico para tratar de mantener su modus vivendi; habitual debe atender un número cada vez mayor de pacientes en los mismos tiempos. En este perverso sistema "médico - paciente" la interrelación se envilece geométricamente y las dos partes obtienen sólo insatisfacciones y conflictos que generalmente desembocan en litis civiles ó criminales, con más la cuota de inseguridad, angustia y zozobra que esto genera en el facultativo.

Años atrás existían fuertes vínculos personales, sociales y familiares con el galeno, sea éste de barrio, de pueblo o el famoso médico de cabecera familiar.   

Todo esto cambió violentamente y encontramos dos miedos: el del paciente de ser mal atendido o quedar con una secuela y del médico de ser demandado y verse inmerso en años de transitar los pasillos del tribunal con la angustia lógica que esto le produciría, empujándolos así, a una “peligrosa medicina defensiva”.     La masificación de los pacientes crea un nuevo médico social y un a todas luces nuevo paciente con mayores solicitudes y quejas.

            La medicina masiva trae aparejada la macromedicina de grandes establecimientos médicos; las especializaciones; que enfrían aún más, la relación entre el médico y su paciente, "industrializando" ésta relación igual que la de los infinitos medicamentos que han fragmentado aún más ésta inestable interrelación.

Se produce un desplazamiento del compromiso y lealtad del médico con el paciente individual hacia otro compromiso de lealtad, ésta vez con su ó sus empleadores, creando así un enorme entuerto bioético, valorizándose más el potencial empresario de las grandes instituciones de la salud que la capacidad académica; transformando a las ciencias médicas, desvirtuando el arte de curar para convertirlo tan sólo en un contrato comercial entre partes.

Instituciones sin fines de lucro son forzadas a minimizar ó eliminar las actividades poco lucrativas, por ejemplo: docencia, investigación, medicina preventiva a personas humildes; todo esto con él único fin de evitar quebrantos, hospitales públicos construidos con los impuestos Nacionales al igual que diversos sistemas asistenciales Nacionales y Provinciales donde se trabajó en forma voluntaria y diversos mecenas aportaron fortunas para su construcción, hoy son manejados por el afán de lucro.   Cada vez se reducen más los clientes de sistemas de salud prepagas  desgastando y abrumando a la medicina pública.    

La medicina de mercado se aleja del debido cuidado, la eficiencia y la equidad, razón final de la medicina. La baja – mala atención debilita la relación médico paciente.

  Medios Más Resultados:

Refiriéndose a la cirugía estética Royo Villanova dictamina:“..El cirujano podrá garantizar que su obrar no producirá al paciente un perjuicio mayor al que pretende corregir..”. Esta postura defensista del médico plástico “no” es la corriente mayoritaria en nuestros tribunales actualmente.

Muchas veces la idea de buenos resultados del paciente difieren diametralmente con la del médico plástico y aquí nos adentraríamos en el campo de las valoraciones que siempre son subjetivas y específicamente personales.       

Deben acordar médico y paciente claramente y con el mayor detalle posible la finalidad de la cirugía, aclarando y acordando, que se podrá lograr y que no.

            Muchos autores separan la plástica de la reparadora, con función curativa ésta última y de mero bienestar – felicidad la otra. Acaso dicha, bienestar, felicidad y satisfacción, no es un medio por demás adecuado y válido para curar.

“Embellecer y mejorar” no es una finalidad curativa para autores de fuste y carece habitualmente de importancia para nuestros juzgadores. Se censura así “in totum” a una veta científica que produce importantes beneficios sociales, no sólo en lo fisiológico sino fundamentalmente en lo psíquico.

            La corriente actual mayoritaria doctrinaria y jurisprudencial dictamina que en una cirugía estética se compromete también la obligación de “resultado”.  Se impone así una doble y desigual obligación en cabeza del médico plástico.

            Increíblemente el argumento más usado es: ..."Existen menores riesgos en una cirugía “plástica – estética” que en la general...”.

            Esto es absurdo, ya que en la cirugía general hay intervenciones totalmente simples y en la plástica las hay de altísimo riesgo y complejidad, ni un lifting ni un implante de mamas dejan de ser riesgosas.   Por otra parte sea estética ó general se debe aplicar anestesia, lo que convierte a ambas intervenciones en igualmente peligrosas.

            Incluso una operación reparadora no está obligada respecto a sus resultados; pero sí una plástica con fines de embellecimiento.